5.3. Заключение и письменная консультация специалиста, процессуальный статус, оценка и использование в доказывании Часть 2
Вызов специалиста и порядок его участия в уголовном судопроизводстве определяются ст. 168 и 270 УПК РФ.
Для осуществления своих функций специалист наделен некоторыми правами:
1) отказаться от участия в производстве по уголовному делу, если он не обладает соответствующими специальными знаниями;
2) задавать вопросы участникам следственного действия с разрешения дознавателя, следователя и суда;
3) знакомиться с протоколом следственного действия, в котором он участвовал, и делать заявления и замечания, которые подлежат занесению в протокол;
4) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права.
И некоторыми ограничениями: специалист не вправе уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя или в суд, а также разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу в качестве специалиста, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ. За разглашение данных предварительного расследования специалист несет ответственность в соответствии со ст. 310 УК РФ.
Отвод специалиста осуществляется согласно ст. 71, 69, 70 УПК РФ.
Ст. 74 УПК РФ (доказательства) в п. 3.1 ч. 2 прямо и недвусмысленно указывает на заключение и показания специалиста как доказательство по уголовному делу. Согласно ч. 1 п. 3 ст. 53 УПК с момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ. Часть 4 ст. 80 УПК РФ указывает, что заключение специалиста - представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами. Показания специалиста - сведения, сообщенные им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных знаний, а также разъяснения своего мнения в соответствии с требованиями ст. 53, 168 и 271 УПК РФ.
В то же время анализ судебной практики показывает, что полученное вне процессуальных рамок заключение специалиста, не признается допустимым доказательством.
Покажем это на примере.
Санкт-Петербургским городским судом 2 ноября 2006 г. по уголовному делу в отношении М. и А. в частном постановлении было обращено внимание начальника Военно-медицинской академии на факты, изложенные в постановлении, для принятия мер к урегулированию вопросов, связанных с использованием поручений физических лиц по подготовке заключений по различным вопросам, входящим в компетенцию специалистов в области судебной медицины, и других вопросов. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 8 февраля 2007 г. частное постановление суда отменила по следующим основаниям. В соответствии с ч. 4 ст. 29 УПК РФ, если при судебном рассмотрении уголовного дела будут выявлены обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, нарушения прав и свобод граждан, а также другие нарушения закона, допущенные при производстве дознания, предварительного следствия или при рассмотрении уголовного дела нижестоящим судом, то суд вправе вынести частное определение или постановление, в котором обращает внимание соответствующих организаций и должностных лиц на данные обстоятельства и факты нарушений закона, требующие принятия необходимых мер. Суд вправе вынести частное определение или постановление и в других случаях, если признает это необходимым.
Таким образом, основанием для вынесения частного постановления являются установленные в ходе судебного разбирательства нарушения закона, допущенные должностными лицами. По настоящему делу подобные обстоятельства в судебном заседании не установлены.
Суд, признав необходимым вынести частное постановление, исходил из того, что специалистами Военно-медицинской академии Т. и И. были допущены нарушения закона при даче ими заключения на запрос адвоката, что они вышли за пределы предоставленных им полномочий и по собственной инициативе провели эксперимент с использованием штык-ножа, который не относился к предмету доказывания.
Однако этот вывод суда кассационная инстанция посчитала необоснованным. Как следует из материалов дела, адвокат К. в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, предоставляющей ему право собирать и представлять доказательства, обратился в Военно-медицинскую академию с запросом, в котором просил дать ответы на вопросы о том, могли ли обнаруженные при исследовании трупа Н. повреждения быть причинены штатным штык-ножом к автомату АКМ, АК-74, а также могли ли эти повреждения быть причинены путем нанесения левой рукой. Комиссия дала ответы на те вопросы, которые поставил адвокат. Высказывая свое суждение, они вправе были сослаться на проведенные ими исследования и результаты эксперимента.
Между тем заключение комиссии не является допустимым доказательством. Оно дано по запросу стороны защиты, сделанному вне рамок предварительного следствия и судебного заседания, а потому не может использоваться в качестве доказательства.
Т. и И. до допроса их в судебном заседании в качестве специалистов участниками уголовного судопроизводства не являлись, в связи с чем ссылка суда на нарушения ими при даче заключения требований ст. 58 УПК РФ необоснованна.
Допрошенные в качестве специалистов в судебном заседании, они сообщили о факте дачи ими заключения на запрос адвоката, подтвердили свои выводы о проведенных ими исследованиях, высказав свои суждения о механизме причинения Н. телесных повреждений, о невозможности их причинения штык-ножом. Они были допрошены с участием присяжных заседателей. Показания, данные ими в судебном заседании, признаны судом допустимыми доказательствами.
С учетом этого суд не вправе был делать вывод о возможной фальсификации специалистами данного ими по запросу адвоката заключения.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ при таких обстоятельствах пришла к выводу об отсутствии у суда достаточных оснований для вынесения в адрес начальника Военно-медицинской академии частного постановления и данное постановление отменила*(98).
Из рассмотренного выше определения следует, что процессуальный статус специалиста как участника уголовного судопроизводства сведущее лицо, привлекаемое адвокатом для дачи письменных консультаций, приобретает лишь после удовлетворения ходатайства стороны защиты о допросе этого лица в судебном заседании в порядке ч. 4 ст. 271 УПК РФ.
Устные ответы на вопросы участников судебного заседания допущенного судом сведущего лица, предупрежденного судом об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, в качестве показаний специалиста имеют статус доказательства. И как любые доказательства подлежат оценке с точки зрения их относимости, достоверности и допустимости.
Однако данное этим же лицом письменное "заключение специалиста" вне процессуальных рамок предварительного следствия и судебного разбирательства доказательством не является. Процедура и порядок дачи письменного заключения специалиста, приглашенного стороной и допрошенного в судебном заседании, законом не регламентирована.
В связи с этим необходимо остановиться на содержании и форме заключения специалиста исходя из ключевого понятия, указанного в законе: "суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами".
Первое, на что хочется обратить внимание, - это то, что специалист привлекается для участия в судопроизводстве по инициативе какой-либо одной стороны. Это может быть как сторона обвинения, так и сторона защиты.
На практике инициирующая явку сведущего лица для участия в судебном разбирательстве в качестве специалиста и заявляющая ходатайство о его допросе сторона указывает перечень вопросов, которые ставятся ей перед специалистом.
В судебном заседании специалист может заявить ходатайство о даче им ответов на поставленные вопросы в письменном виде, оформив свои ответы в виде письменного заключения специалиста. Нам представляется допустимым, чтобы специалист пользовался в судебном заседании различными справочными материалами. Если поставленные стороной вопросы совпадают с теми вопросами, по которым адвокат-защитник обращался к специалисту за консультацией, то такое заключение специалиста может быть им озвучено в судебном заседании и приобщено к материалам дела.
Второе. Заключение специалиста, будучи разновидностью письменной консультации, не может подменить или заместить заключение эксперта. Специалист не проводит исследования материалов дела и вещественных доказательств, но, анализируя их, вправе высказать свое мнение в форме суждения, например, о возможностях исследования каких-либо объектов, обоснованности экспертной методики, полноты и объективности проведенного экспертом исследования, достаточности представленных объектов, достоверности полученных экспертом результатов и т.д.*(99)
Проиллюстрируем это на примере.
ЗАО "Давбух" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ЗАО "Медиа" о конфискации у ответчика контрафактных экземпляров книги "Учет и налоги" автора Кучкина М.П. и передаче их истцу, а также взыскании с ответчика компенсации в сумме 528 000 руб. Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.03.2005 в удовлетворении исковых требований ЗАО "Давбух" отказано.
Суд апелляционной инстанции рассмотрел дело по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. В суд было представлено заключение филолога, в котором установлен факт совпадений по содержанию и форме книг Кучкина М.П. и Тизлова Д.В. Однако оно не было принято судом во внимание, так как экспертиза в порядке, установленном ст. 82 АПК РФ, не назначалась. Ходатайство же истца о назначении судебной экспертизы было отклонено, так как экспертиза назначается судом для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. Тогда как в деле ответчик не отрицает факта использования произведения Кислова Д.В. при подготовке к изданию книги Кучкина М.П., определяющим сходством в книгах, по мнению суда, является использование норм налогового законодательства, нормативных актов МНС России, положений о бухгалтерском учете, другой нормативной литературы. Не являются объектами авторского права официальные документы (законы, судебные решения, иные тексты законодательного, административного и судебного характера), а также их официальные переводы.
Таким образом, по договорам, заключенным авторами с ЗАО "Давбух" и ЗАО "Медиа", были переданы два совершенно разных произведения. Авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения.
Поэтому как произведение Тизлова Д.В., так и произведение Кучкина М.П. подлежат защите в соответствии с нормами авторского права. Таким образом, истец не доказал нарушение своих прав изданием ответчиком книги "Учет и налоги" автора Кучкина М.П. Соответственно, Девятый арбитражный апелляционный суд не нашел оснований для удовлетворения исковых требований ЗАО "Давбух".
Комментируя данное решение суда, следует указать, что, по нашему мнению, суд необоснованно отказал в ходатайстве о назначении по делу автороведческой экспертизы. В заключении специалиста было указано, что совпадающие части текста двух произведений содержали не только выдержки из нормативных правовых актов, но и авторские комментарии к ним, разъяснение практики применения, что подпадает под определение продукта творческой деятельности, а потому охраняется авторским правом. При рассмотрении дела в суде первой инстанции экспертиза не назначалась и не проводилась. Уже после того, как состоялось решение, была проведена по инициативе лица, участвовавшего в деле, консультация филолога. Однако перед специалистом не были поставлены вопросы о том, "является ли совпадающая часть двух сравниваемых произведений результатом творческой деятельности Кучкина или Тизлова", а также "кто является автором совпадающей части двух произведений - Кучкин или Тизлов". При наличии заключения специалиста, оформленного актом экспертного исследования, суд апелляционной инстанции, рассматривающий дело повторно, мог его принять, но не в качестве заключения судебного эксперта, так как экспертиза судом не назначалась, а в качестве письменного или иного доказательства.
В связи с этим остановимся на содержательной стороне суждения специалиста. Суждение - это форма отображения в мышлении некоторого положения дел (ситуации), содержащая утверждение (или отрицание) его наличия в действительности. Например, суждением: "Сейчас на улице идет дождь", мы утверждаем такое положение дел и, соответственно, выражаем истину или ложь. Еще Аристотель говорил, что не всякая речь содержит в себе суждение, а лишь та, в которой заключается истинность или ложность чего-либо*(100).
В логике суждение - это форма мышления, представляющая собой сочетание понятий, из которых одно (субъект) определяется и раскрывается через другое (предикат).
В толковых словарях современного русского языка слово "суждение" дается с пометой "книжное" и определяется как мнение, точка зрения, заключение*(101).
Можно выделить следующие феноменологические характеристики суждения специалиста:
наличие предмета - суждение всегда суждение о чем-то (по конкретным вопросам):
опора на запас знаний и навыков специалиста как субъекта суждения;
эвристичность - суждение высказывается ради того, чтобы обнаружить ранее неизвестные для адресата характеристики объекта;
информативность - в результате высказанного суждения адресат получает новые сведения, информацию, которой не располагал ранее.
Третье. Заключение специалиста должно быть получено процессуальным путем: либо в ходе предварительного следствия, либо в ходе судебного разбирательства после того, как конкретное лицо приобрело процессуальный статус специалиста и было допущено судом (следователем) в качестве участника судебного процесса.
Четвертое. Указанная выше правовая позиция суда подтверждает возможность привлечения специалиста для дачи им устных показаний в суде вне всякой связи с дачей им письменного заключения. Это - принципиальное и существенное отличие показаний специалиста от допроса эксперта, который, как известно, в силу ч. 1 ст. 205 УПК РФ не допускается до представления экспертом заключения и ограничен рамками разъяснения данного экспертного заключения. Следовательно, заключение специалиста и показания специалиста находятся в более свободной связи. Допускается вызов специалиста в суд и дача им показаний как в связи с данным им заключением специалиста, так и до представления специалистом письменного заключения.
Вместе с тем следует признать, введя такой вид доказательств, как заключение специалиста, законодатель четко не регламентировал правовой механизм его получения. Видимо, целесообразно дополнить ст. 168 и 251 УПК РФ, определив процессуальный порядок истребования и получения заключения специалиста, порядок постановки перед ним вопросов, его взаимосвязь с показаниями специалиста.
В силу ст. 58 УПК РФ специалист привлекается к участию в судебном разбирательстве в случаях, когда его специальные знания могут быть необходимы для обнаружения, закрепления и изъятия предметов и документов, применения технических средств и исследования материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Вызов специалиста и его участие в уголовном судопроизводстве регламентирован ст. 168, 270 УПК РФ.
| 
Главная 
